El Congreso planea establecer una comisión para investigar el asalto al Capitolio el 6 de enero. Ya conocemos una de las razones de ese terrible evento. Los miembros de la mafia actuaron con la creencia errónea, alentados por el presidente Trump, de que los legisladores tenían el poder de determinar al ganador de las elecciones. El Congreso mismo sembró las semillas de esta creencia cuando aprobó la Ley de Conteo de Votos Electorales de 1887 y pudo destruirla de raíz y rama al derogar esa ley.
La EVCA surgió de otra elección presidencial muy disputada. En 1876, funcionarios de Florida, Luisiana y Carolina del Sur certificaron listas de electores en competencia, una para el republicano Rutherford B. Hayes y otra para el demócrata Samuel J. Tilden; un solo voto electoral de Oregon se impugnó de manera similar. Los 20 votos disputados bastaron para decidir la elección. Una comisión del Congreso finalmente eligió a Hayes en un acuerdo político. A cambio de la presidencia, los republicanos acordaron poner fin a la Reconstrucción y retirar las tropas federales del Sur.
La EVCA se promulgó 10 años después, en gran parte para limitar el papel del Congreso a la hora de determinar qué votos electorales aceptar. Sin embargo, el Congreso se otorgó a sí mismo más autoridad de la que permite la Constitución, al establecer un proceso laberíntico para resolver los desafíos estatales del voto electoral. La disposición más ofensiva constitucionalmente le otorgó al Congreso el poder absoluto de invalidar los votos electorales como “otorgados irregularmente”, un proceso que un solo representante y senador puede activar al presentar una objeción.
Afortunadamente, esta disposición rara vez se ha invocado (solo dos veces antes de 2021) y nunca se ha sostenido ninguna objeción. Pero este año, los legisladores republicanos prometieron impugnar los resultados en seis estados indecisos que llevó Joe Biden. Aunque las objeciones no tenían perspectivas de éxito en una Cámara Demócrata y las que se presentaron (para Arizona y Pensilvania) fueron rechazadas abrumadoramente en ambas cámaras, la ley puso al Congreso en el medio, donde se encontraba incómodamente en 1876.
Eso no es lo que pretendían los Framers. La Cláusula de Electores de la Constitución otorga a las legislaturas estatales autoridad plenaria sobre la manera de elegir a los electores y relega al Congreso a determinar en qué día el Colegio Electoral emitirá sus votos. La 12ª Enmienda, ratificada en 1804, reformó el Colegio Electoral proporcionando votos separados para presidente y vicepresidente. También reitera el lenguaje del Artículo II, Sección 1 de que los resultados electorales estatales certificados deben ser transmitidos a Washington, abiertos por el presidente del Senado y contados en presencia de ambas cámaras del Congreso.
Ninguna disposición constitucional faculta al Congreso a resolver disputas sobre la validez de la lista electoral de un estado, o para el caso, se refiere a quién debe resolver estas disputas. Significativamente, la 12ª Enmienda no le da al Congreso ningún poder para promulgar legislación para hacer cumplir sus disposiciones, a diferencia de las enmiendas posteriores que amplían la franquicia. La Cláusula necesaria y adecuada tampoco respalda dicha legislación. El texto constitucional contiene más indicaciones de que los redactores optaron por excluir al Congreso de participar en las elecciones presidenciales. Si bien el Artículo I, Sección 5 otorga al Congreso la autoridad para juzgar las elecciones de sus propios miembros, no se otorga tal poder con respecto a las elecciones presidenciales. Y el Artículo II, Sección 1 prohíbe a los miembros del Congreso ser nombrados electores.
De hecho, después de mucho debate, los Framers optaron deliberadamente por negarle al Congreso cualquier papel sustantivo en la selección del presidente y vicepresidente, excepto en el raro caso de que ningún candidato tenga la mayoría del Colegio Electoral. Esto se debió a razones imperiosas de separación de poderes. Como explicó en su momento Gouverneur Morris, “si el Ejecutivo es elegido por el [National] Legislatura, no será independiente [of] eso; y si no es independiente, la usurpación y tiranía por parte de la Legislatura será la consecuencia ”.
Por tanto, el papel prescrito por el Congreso como audiencia durante el proceso de apertura y escrutinio de los votos electorales es ministerial. Con los votos de los colegios electorales provenientes de todos los estados, el escrutinio tenía que ser realizado por una entidad del gobierno federal, y tanto el poder ejecutivo como el judicial tenían potenciales conflictos de intereses. El hecho de que el Congreso no tenga la “piel en el juego” constitucional de la selección presidencial lo coloca en una posición perfecta para este papel de observador oficial.
Entonces, ¿quién tiene el poder de resolver disputas sobre listas electorales, como las de 1876 y 2020? Si los electores son elegidos válidamente es una quintaesencia legal determinación, no política. Cuando las legislaturas estatales seleccionan a los electores presidenciales, ejercen el poder que les confiere la Constitución de los Estados Unidos, no la ley estatal. Dado que el poder de decir qué es la ley federal recae en el poder judicial federal, son los tribunales federales los que tienen la autoridad y la responsabilidad de resolver estas disputas.
El Congreso debería derogar sin demora la Ley de escrutinio de votos electorales. Dado el estricto plazo constitucional para emitir y contar votos y para investir a un presidente, los legisladores deben promulgar un estatuto que disponga una resolución judicial federal expedita de todas las cuestiones relacionadas con el cumplimiento de los procedimientos estatales establecidos legislativamente para la selección de electores presidenciales, la validez de la selección de electores y la emisión de votos electorales y que requiere una eventual revisión obligatoria de la Corte Suprema.
Al librar al país de esta ley inconstitucional y anacrónica, los legisladores se apartarían del proceso de elección del presidente y entregarían al poder judicial federal el papel que el Congreso se arrogó inconstitucionalmente hace casi siglo y medio. Eso contribuiría en gran medida a garantizar que Estados Unidos nunca sea testigo de un asedio al Capitolio Nacional en un futuro 6 de enero.
El Sr. Luttig se desempeñó como juez en el Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito de EE. UU., 1991-2006. Asesoró al vicepresidente Mike Pence sobre la certificación de votos de 2020. El Sr. Rivkin ejerce el derecho constitucional y de apelaciones en Washington. Se desempeñó en la Oficina del Abogado de la Casa Blanca y en el Departamento de Justicia bajo los presidentes Reagan y George HW Bush.
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