La ceremonia de juramento que, el jueves, elevó a Ketanji Brown Jackson a la Corte Suprema fue un espectáculo tanto de poder como de impotencia. Su juramento constitucional, que se requiere de todos los funcionarios federales, fue administrado por el Presidente del Tribunal Supremo John Roberts. Se supone que es un líder de la Corte, pero no parece tener mucha influencia entre sus cinco miembros conservadores o, para ser más exactos, de derecha radical. Eso quedó claro en Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, en el que el juez Samuel Alito, escribiendo por la mayoría, trató el esfuerzo de Roberts de mitigar ligeramente su destrucción del derecho al aborto con abierto desprecio. (A menudo, Roberts simplemente está de acuerdo con los cinco, como lo hizo en New York State Rifle & Pistol v. Bruen, lo que facilitará que las personas porten armas en lugares públicos). El segundo juramento judicial de Jackson fue administrado por el juez Stephen Breyer; ahora verá desde su retiro cómo se deshace gran parte del buen trabajo que hizo en sus veintiocho años en la Corte.
Jackson prestó juramento con la mano izquierda sobre dos Biblias que sostenía su esposo, Patrick Jackson, que es cirujano. Una era una Biblia familiar; el otro, conocido como la Biblia de Harlan, fue entregado a la Corte por el juez John Marshall Harlan en 1906, hacia el final de su largo mandato. (Murió en 1911.) Desde entonces, ha existido una tradición de nuevos jueces que firman la guarda. (Ninguno de esos nombres, hasta ahora, ha pertenecido a una mujer negra). Harlan era conocido como el Gran Disidente; él fue, por ejemplo, el único juez que disintió en Plessy v. Ferguson, el caso de 1896 en el que la Corte sancionó la segregación legal. Jackson no estará tan solo; probablemente será una de las tres voces disidentes en casos históricos en los próximos años, junto con los jueces Sonia Sotomayor y Elena Kagan. La disidencia de Harlan fue reivindicada por Brown v. Board of Education of Topeka, en 1954, toda una vida después.
La Corte está entrando en un período sombrío. Pero no se trata de que el único papel de Jackson, Kagan y Sotomayor sea escribir objeciones airadas y elocuentes mientras sus colegas, por ejemplo, defienden una prohibición nacional del aborto, aunque es posible que tengan que hacer precisamente eso. A juzgar por la opinión de la mayoría en Dobbs, casi no hay duda de que los jueces de derecha radical dejarían en pie tal prohibición, si pasara por el Congreso y hubiera un presidente en la Casa Blanca dispuesto a firmarla. (Esos jueces además probablemente anule cualquier ley federal que intente codificar Roe v. Wade garantizando el acceso al aborto en todo el país, ya sea porque se trata de una extralimitación federal, o por reconocer la “personalidad” de un feto, o por cualquier otra razón por la que puedan venir no importa cuán fantasioso sea, esta no es una mayoría motivada por un sentido de consistencia o integridad intelectual). No todos los casos se dividen en las líneas ideológicas habituales, al menos no todavía, aunque puede sentirse de esa manera, particularmente durante una semana. cuando la Corte, por un margen de 6 a 3, también recortó la capacidad de la Agencia de Protección Ambiental para limitar los gases de efecto invernadero. Las pequeñas victorias seguirán siendo posibles, y las victorias en los márgenes siguen siendo victorias. La pregunta más interesante puede ser si los liberales pueden frenar a los conservadores, apelando a la vergüenza oa la Constitución, ya que las consecuencias de la imprudencia de la mayoría se vuelven aún más obvias y peligrosas para la democracia estadounidense. Con este Tribunal, el problema no es solo de márgenes; son precipicios.
Un área aún discutible, en la que los liberales podrían persuadir o controlar al menos a algunos de sus colegas, implica la transferencia pacífica del poder. Aproximadamente una hora antes de que Jackson prestara juramento, la Corte anunció que, en su período de otoño, escuchará el caso de Moore v. Harper. (Por lo general, debe haber cuatro jueces dispuestos a otorgar certiorari, es decir, a escuchar un caso). Moore v. Harper involucra un mapa de redistribución de distritos en Carolina del Norte, elaborado para beneficiar a los republicanos en una medida indecorosa y desechado por un tribunal estatal. ; más ampliamente, aborda lo que se conoce como la teoría de la ley electoral de la legislatura estatal independiente. La esencia de la teoría es que, debido a que la Constitución federal otorga a las legislaturas estatales la responsabilidad de realizar elecciones, las reglas que escriben para hacerlo (con respecto a las papeletas de voto en ausencia, distritos, horarios de votación, etc.) no pueden ser revisadas de manera efectiva por los tribunales estatales. —o, tal vez, por cualquiera— ni siquiera, por ejemplo, para ver si cumplen con la constitución del estado. Cualquiera que haya estado siguiendo las audiencias del Comité Selecto de la Cámara del 6 de enero reconocerá una forma confusa e incluso más extrema de este argumento como uno de los elementos del plan del equipo de Trump, después de que Donald Trump perdiera ante Joe Biden, para lograr que las legislaturas estatales respaldaran las listas. de falsos electores.
Después de las elecciones de 2020, la Corte se negó a escuchar una serie de casos presentados por Trump y sus aliados como parte de su esfuerzo por revertir los resultados. (No ayudó a su causa que muchos de esos aliados hicieran un trabajo muy pobre en lo que respecta a la abogacía básica). En diciembre de 2020, para tomar un ejemplo, Ken Paxton, el fiscal general de Texas, presentó una demanda pidiendo al Tribunal para bloquear el recuento de los votos electorales de Georgia, Michigan, Pensilvania y Wisconsin, diciendo que sus resultados estaban plagados de irregularidades que “impiden saber quién ganó legítimamente las elecciones de 2020”. Como asunto constitucional y fáctico, este fue un reclamo escandaloso y frívolo, y la Corte rápidamente dijo que Texas no tenía derecho a presentar el caso. Sin embargo, el juez Alito adjuntó una declaración a la orden en la que el tribunal desestimó el caso, diciendo que él y el juez Clarence Thomas, al menos, habrían accedido a escuchar a Texas. Y Thomas fue el único disidente cuando la Corte falló en contra de Trump en un caso que había presentado contra los Archivos Nacionales, en el que afirmó un reclamo de privilegio ex-presidencial notablemente dudoso para negarle al Comité Selecto de la Cámara el acceso a ciertos materiales. En otras palabras, en esos casos, hubo suficientes jueces que actuaron más como Liz Cheney que como Marjorie Taylor Greene. Hay muchas razones para temer que las acusaciones de fraude y otras tácticas trumpianas se desplegarán nuevamente en las elecciones de 2024, ya sea que el expresidente esté en la boleta electoral o no, y que la carrera termine en litigio. Una tarea urgente para los tres liberales de la Corte será mantener intacta la mayoría antigolpista.
Mientras tanto, Jackson también tendrá la oportunidad de ser parte de los argumentos críticos con respecto a la decisión de interrumpir un embarazo: el extremismo mismo de Dobbs significa que provocará una avalancha de litigios. Muchos de estos casos se referirán al derecho a viajar entre estados (y, quizás eventualmente, a viajar al extranjero), e incluso a la capacidad de las personas en un estado para comunicar información sobre el aborto a personas en otra jurisdicción. Otros abordarán los métodos de control de la natalidad o la atención de las mujeres que experimentan embarazos ectópicos o abortos espontáneos. Habrá casos relacionados con las protecciones otorgadas a los acusados en procesos penales por aborto (qué se puede inspeccionar, qué información privada se exige) y qué tan cerca de la muerte debe estar una mujer antes de que sean válidas las exenciones a las prohibiciones que permiten a los médicos salvar su vida.
No será fácil socavar la mayoría de Dobbs. La opinión de Alito tiene una visión desdeñosa de los derechos que, según argumenta, no se disfrutaron en los siglos pasados, y luego, en instancias en las que, como señalan Breyer, Sotomayor y Kagan en su disidencia conjunta, “vergonzosamente para la mayoría”, las primeras leyes estadounidenses hizo dar apoyo al derecho de una mujer a interrumpir su embarazo (a menudo antes de lo que se denominaba “aceleración”, cuando se notaba el movimiento del feto en el útero), descarta las partes del pasado que no encajan en su conclusión. Trata como irrelevantes los cambios en el estatus legal de las mujeres, que no tenían derecho constitucional al voto hasta 1920. Y, sin embargo, cuatro jueces, Amy Coney Barrett, Neal Gorsuch, Brett Kavanaugh y Thomas, se unieron a Alito en su totalidad.
Thomas también escribió una concurrencia exhortando a sus colegas a reconsiderar los precedentes que reconocen los derechos de acceso a los anticonceptivos, a tener relaciones consensuales entre personas del mismo sexo y a casarse con una pareja del mismo sexo. Kavanaugh también escribió una coincidencia en la que insiste en que “anular a Roe” no anula ni amenaza esos precedentes. Esta es una afirmación sin valor, ya sea engañosa o deshonesta. Como escribieron los disidentes de Dobbs, “O la mayoría de la opinión de la mayoría es hipocresía, o derechos constitucionales adicionales están bajo amenaza. Es uno o el otro.” La opinión de la mayoría ofrece un plan detallado para anular esos precedentes, que los disidentes llaman parte del “mismo tejido constitucional” que Roe. De hecho, los senadores Susan Collins y Joe Manchin dicen que Kavanaugh también les aseguró, antes de su confirmación, que no era una amenaza para Roe. Otra tarea infeliz para los liberales de la Corte será determinar si se puede confiar en algo que él diga.
En Dobbs, las diferencias entre Thomas, Kavanaugh y Alito parecen poco más que una cuestión de estilo. (Barrett y Gorsuch no escribieron concurrencias, pero su oposición al derecho al aborto no era un secreto). Más allá de ese caso, los jueces de la derecha radical no son idénticos; algunos terminan en combinaciones improbables con otros jueces, como en la decisión de inmigración de esta semana o cuando Sotomayor se unió a un fuerte disenso escrito por Gorsuch solo en un caso, Estados Unidos v. Zubaydah, decidido en marzo, en el que la mayoría permitió la gobierno para hacer una afirmación espuria de “secretos de estado” para negar a un detenido de Guantánamo el acceso a pruebas sobre su experiencia de tortura. Y el lugar exacto de Roberts en sus filas es una pregunta abierta. (También lo es cualquier cosa que el Congreso pueda hacer para cambiar la estructura de la Corte en las próximas décadas). Sin embargo, lo que los jueces de la derecha tienen en común es la voluntad de ejercer su poder en cualquier lugar y en todas partes. Y eso significa que Sotomayor, Kagan y Jackson tendrán años muy ocupados por delante. ♦